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Reforma do Código Penal (VII)

ADEILDO NUNES

O anteprojeto de reforma do Código Penal de 1940, apresentado pela Comissão de juristas ao Senado Federal em 27.06.2012, consagrou um conjunto de propostas relativas às penas e aos regimes prisionais, às vezes copiando regras que já existem no modelo atual, outras vezes inovando. No que diz respeito às penas, o anteprojeto pecou em não reproduzir a vigente Constituição Federal, no momento em que denominou de “prisão” a pena privativa de liberdade, como, aliás, já o faz o Código de 1940 (art. 32). Denominar de pena de prisão ao invés de pena privativa de liberdade, certamente é uma grave violação à Carta Constitucional (ver art. 5º, XLVI, CF/88), que não pode ser vulnerada por lei ordinária. Além da pena de prisão, na visão do anteprojeto, será possível aplicar ao infrator a restrição de direitos, a multa e a perda de bens. Como se vê, o anteprojeto aboliu totalmente a ideia da fixação de penas cruéis, muito mais porque a Constituição de 1988 não as admite (art. 5º, XLVII), embora a sociedade, erroneamente, creia que as penas de morte ou perpétua devem ser utilizadas no Brasil. No tocante às penas, com efeito, em comparação com o modelo adotado pelo atual Código, o anteprojeto inovou ao introduzir a pena de perdas de bens, até porque manteve a restritiva de direitos e a multa, embora tenha vilipendiado a Constituição, insisto, quando denominou de pena de prisão a pena privativa de liberdade. Nesse sentido, é fácil reconhecer que a “prisão” também pode ser confundida com os estabelecimentos carcerários que acolhem os detentos.
Em relação aos regimes prisionais, a proposta manteve o sistema atual: fechado, semiaberto e aberto para os condenados à pena privativa de liberdade. No fechado o condenado deve ser custodiado em estabelecimento penal de segurança média ou máxima, enquanto que no semiaberto o cumprimento da pena deve ocorrer em colônias agrícolas ou similares. Por fim, no aberto, o condenado deverá cumprir a pena fora da prisão. Ora, em primeiro lugar não se sabe o que é prisão de segurança média ou máxima; depois, se no aberto o condenado vai cumprir a pena fora da prisão, não se pode falar em regime prisional, daí porque o ideal seria acabar de uma vez por todas com o regime aberto, já que ele nunca funcionou no Brasil e certamente também não cumprirá a sua função se essa proposta for aprovada pelo Congresso Nacional.
No regime fechado, pela proposta apresentada, o condenado será submetido, no início do cumprimento da pena, a exame criminológico de classificação para individualização da execução, ficando sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante o repouso noturno. O trabalho será em comum dentro do estabelecimento, na conformidade das aptidões ou ocupações anteriores do condenado, desde que compatíveis com a execução da pena, sendo certo que o trabalho externo será admissível, excepcionalmente, no regime fechado, em serviço ou obras públicas. Por sua vez no regime semiaberto o trabalho externo será admissível, bem como a frequência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior. Para as saídas temporárias, em especial quanto às visitas periódicas ao lar, o benefício só poderá ser concedido desde que cumprido um quarto do total da pena, se o regime inicial fixado foi o semiaberto, não tenha havido regressão anterior e o recomendarem as condições pessoais do condenado. O prazo para o gozo das saídas temporárias, contudo, será de um sexto do restante da pena se tiver havido progressão do regime fechado ao regime semiaberto. Na visão do anteprojeto, o regime aberto consiste na execução da pena de prestação de serviço à comunidade, cumulada com outra pena restritiva de direitos e com o recolhimento domiciliar. A pena de prestação de serviço à comunidade será obrigatoriamente executada no período inicial de cumprimento e por tempo não inferior a um terço da pena aplicada. O recolhimento domiciliar baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado, que deverá, sem vigilância direta, trabalhar, frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido nos dias e horários de folga em residência ou em qualquer local destinado à sua moradia habitual. O juiz poderá definir a fiscalização por meio da monitoração eletrônica. em caso de descumprimento injustificado das condições do regime aberto o condenado regredirá para o regime semiaberto.
O anteprojeto manteve a perspectiva do condenado à privação da liberdade progredir de regime prisional, como acontece no presente, já assinalando os requisitos necessários para a obtenção do benefício: bom comportamento carcerário, aptidão para o convívio social e tempo de cumprimento de pena no regime anterior. Aqui o anteprojeto inovou, em confronto com a atual Lei de Execução Penal, ao introduzir a aptidão para o convívio social como exigência para a progressão, significando dizer que haverá sempre necessidade da elaboração de exame criminológico, a ser elaborado pelos Conselhos Penitenciários dos estados, para que se possa definir aquela condição. A proposta de reforma, porém, redefiniu completamente o requisito temporal para obtenção da progressão, exigindo: um sexto da pena total, se o condenado não for reincidente em crime doloso; um terço se ele for reincidente, se o crime cometido houver sido praticado com o uso de violência ou grave ameaça ou se o crime tiver causado grave lesão à sociedade; exigir-se-á o cumprimento de metade da pena, se o condenado for reincidente em crime praticado com violência ou grave ameaça à pessoa ou em crime que tiver causado grave lesão à sociedade ou se condenado por crime hediondo; finalmente será exigido o cumprimento de três quintos da pena, se o réu for reincidente e condenado por crime hediondo.
Outra grande inovação consagrada no anteprojeto está no dispositivo que estabelece que se por razão atribuída ao Poder Público não houver vaga em estabelecimento penal apropriado para a execução da pena em regime semiaberto, o apenado terá direito à progressão diretamente para o regime aberto, donde se concluiu que se aprovada essa proposta este dispositivo será muito utilizado, face à constante falta de vagas no regime semiaberto. Como se nota, muitas das disposições relativas aos regimes prisionais e à progressão de regime bem que poderia ser retiradas do anteprojeto do Código, pois em se tratando de matérias que dizem respeito à execução da pena, evidentemente deveriam ser consagradas na Lei de Execução Penal e não no Código Penal. A definição da progressão de regime, por exemplo, que o anteprojeto o faz, é matéria exclusiva de execução penal e não deveria ser contemplada numa norma penal objetiva.
Continuaremos com o assunto.

Doutorando e Mestre em Direito, Professor da ESMAPE e da UNINASSAU.