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Clipping Jurídico parte 2

Aborto de fetos anencéfalos é crime impossível

Nas últimas semanas, a população brasileira pode observar a movimentação pública e o turbilhão de informações e polêmicas, acerca do tema que seria, definitivamente, decidido pelo Supremo Tribunal Federal, qual seja, o direito da gestante em interromper a gravidez, nos casos de fetos anencefálicos.

Com argumentos aquilatados e espraiados por diversos setores da sociedade civil, tivemos contato com argumentos embasados em princípios cristãos, sociais, políticos, médicos, mas, sobretudo, jurídicos. Aliás, não poderia ser diferente, posto que num Estado Democrático de Direito, este, deve se orientar pelo sistema jurídico. Espera-se de um sistema jurídico, ordem.

Foi no meio do tsunami de informações, crenças e descrenças que o Supremo Tribunal Federal se viu obrigado a dizer o direito, interpretando o texto legal, conforme a Constituição Federal.

Em nossa opinião, acertaram os Ministros do Supremo Tribunal Federal que, diga-se de passagem, protagonizaram discussões jurídicas de altíssimo nível.

Ao final de dois dias de julgamento, por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, julgou procedente o pedido contido na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 54, ajuizada na Corte pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS), para declarar a inconstitucionalidade de interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, todos do Código Penal.

Ao interpretarem o texto normativo conforme a Constituição Federal, o STF conferiu às gestantes de fetos anencéfalos, o direito de interromper gravidez.

Inobstante as discussões jurídicas que se travaram, dando-se destaque para a causa de exclusão da culpabilidade, no caso apontada a inexigibilidade de conduta diversa, a dignidade da gestante enquanto pessoa humana, os direitos de personalidade da gestante, no que se refere ao direito ao corpo vivo da gestante, o fato é que o nosso posicionamento (simplista talvez), analisava a questão apenas sob o da tipicidade penal.

Apesar de entendermos superada a questão, nossa posição era apoiada na Teoria do Crime Impossível, orientando que a conduta de abortamento de feto anencéfalo, se tratava de crime impossível, por absoluta impropriedade do objeto. Vejamos.

 

Antecipação do parto
Sem entrar no mérito das mais variadas vertentes doutrinárias, jurisprudenciais, filosóficas, políticas, sociais, etc., defendemos a tese de que o aborto de feto anencéfalo, trata-se de crime impossível, por absoluta impropriedade do objeto material. Fato atípico, portanto. Aliás, não é por outro motivo que preferimos a expressão, “antecipação do parto” do feto anencéfalo, ao invés da expressão, “aborto“, nestes casos.

Antes de criar qualquer sorte de polêmica, explicamos aos leitores que o nosso posicionamento é decorrente de uma análise técnica sobre a tipicidade penal. Logo abaixo, traçamos algumas considerações sobre o crime de aborto, o seu bem jurídico tutelado e fracionamos o raciocínio em etapas até chegar a conclusão supracitada. Vejamos:

Conceito de vida
O que é a vida? A vida é a posição jurídica, é o pressuposto lógico e imprescindível para que a dignidade da pessoa humana se materialize. Trata-se a vida, do pressuposto biológico para que a dignidade da pessoa humana se materialize de forma direta, imediata e autônoma.

O Código Penal se preocupou em proteger tanto a vida intrauterina quanto a vida extrauterina.

A vida intrauterina tem início a partir da chamada nidação que ocorre com a fixação do óvulo no útero. Abrindo um pequeno parênteses, destacamos que a utilização das denominadas, "pílulas do dia seguinte", não configuram o crime de aborto, pois no momento em que as mulheres as ingerem, ainda não houve a nidação. A tutela penal da vida intrauterina é feita pelos crimes de aborto (interrupção da gravidez, com a morte do feto ou do embrião). Crimes de aborto previstos no Código Penal: a) Aborto provocado pela gestante ou com o seu consentimento (artigo 124); b) Aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante (artigo 125); c) Aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante (artigo 126).

A partir do início do parto, tem início a vida extrauterina. O parto normal inicia-se com a dilatação do colo do útero, preparando-se para a expulsão do feto, enquanto que a cesariana, tem início com o rompimento da membrana amniótica. A vida extrauterina é tutelada pelos crimes de: a) homicídio; b) participação em suicídio; c) infanticídio.

Conceito de morte médico-legal
Vejamos agora o conceito jurídico ou médico-legal de morte. O conceito de morte é fornecido pelo artigo 3º da Lei 9.434/97, a Lei dos Transplantes de Órgãos, logo, a morte se dá com a paralisação das atividades cerebrais (diagnóstico de morte encefálica).

Excludentes de ilicitude do crime de aborto: são duas as excludentes, conforme se vê do artigo 128 do CP:

I) Aborto Necessário (ou Terapêutico): É aquele em que a gestante está em risco de vida. Trata-se nitidamente um caso de estado de necessidade. Prescinde de autorização judicial. Prescinde de autorização da vítima. Requisitos para o aborto necessário (ou terapêutico): a) risco de morte da gestante; b) inexistência de outro meio de salvá-la; c) ser praticado por médico.

II) Aborto Sentimental (ou Humanitário ou Ético): É aquele autorizado quando a gravidez resulta de estupro. Prescinde de autorização judicial, mas recomenda-se que o médico, dentro do possível, se certifique da ocorrência do crime sexual. Para que o médico possa fazer o aborto sentimental, é imprescindível que a gestante ou os seus representantes legais (se a gestante for menor de idade) o autorizem. Requisitos para o aborto sentimental (ou humanitário ou ético): a) ser praticado por médico; b) autorização da gestante ou de seu representante legal; c) a gravidez ser resultante de estupro.

Crime impossível
Ainda que o aborto do feto anencéfalo seja bastante polêmico, prevalece o entendimento de que se trata de crime. Não concordamos com este posicionamento. Senão vejamos.

O aborto do feto anencefálico (feto sem cérebro) é um exemplo de aborto eugênico. O aborto eugênico não faz parte do rol dos abortos permitidos no artigo 128 do CP. Deste modo, teoricamente, esta modalidade de aborto é crime.

Como dissemos acima, hodiernamente, a corrente majoritária é no sentido de que o aborto eugênico trata-se de crime, vez que não há previsão legal para a sua realização.

Há também quem entenda que em se tratando de aborto de feto anencéfalo, o fato seria típico, ilícito, mas não culpável, em virtude da presença de uma causa excludente da culpabilidade, qual seja, a inexigibilidade de conduta diversa. A gestante estará isenta de pena. Como exigir da gestante que aborta um feto anencéfalo, uma conduta diversa?

Filiamo-nos a uma terceira corrente. Explicamos: na realidade, o aborte de feto anencéfalo trata-se de crime impossível por absoluta impropriedade do objeto, uma vez que, sem cérebro, não há como ocorrer morte (conceito de morte pela Lei de Transplante de Órgãos). Veja: se não há cérebro, não há como ocorrer a morte jurídica (ou médico-legal) de alguém. Logo, o fato é atípico.

De fato, no dia 12 de abril, o Supremo Tribunal Federal enfrentou com maestria a polêmica ao redor do fato e, precipuamente, conferiu à mulher brasileira, o direito de não ser molestada na sua esfera de decisão pessoal. Ganhou, a Democracia.

“Todos nós temos o direito de buscar a felicidade (pursuit of happiness), como consectário da dignidade da pessoa humana, e o Estado deve nos auxiliar, mas jamais atrapalhar ou embaraçar esse nosso intento humano, posto que natural, supremo e intangível”.

Leia mais: http://www.conjur.com.br/2012-abr-19/impropriedade-objeto-aborto-feto-anencefalo-crime-impossivel


Site Consultor Jurídico

19/04/12


Decisão do Supremo sobre anencéfalos não surpreendeu

A decisão do Supremo Tribunal Federal que autorizou a interrupção da gravidez de fetos anencéfalos não surpreendeu. A maioria dos ministros tomou a decisão imposta pela Constituição Federal e deu um exemplo de neutralidade judicial, afastando fundamentos ideológicos de cunho moral e religioso.

Aquilo que devemos lamentar nesse caso é sua complexa e longa tramitação. Foram oito anos de espera pela decisão. A liminar foi concedida em sete dias, autorizando a interrupção da gravidez em tais casos; quatro meses mais tarde, em uma decisão inusitada, o Tribunal revogou a liminar (ao invés de decidir sobre o pedido principal). O permitido tornou a ser proibido. E após longos oito anos de espera foi tomada a decisão definitiva, confirmando-se a liminar revogada.

Estamos falando de mulheres que sofrem esperando por um bebê que não se desenvolverá e caso se desenvolva não sobreviverá. Para aquelas mulheres que vivem a angústia de não querer prosseguir com essa gravidez difícil e que coloca em risco sua saúde um mês é muito tempo e oito anos é muito mais que uma vida. Ninguém deveria se submeter a uma espera como essa. Aqui o não decidir significa negar.

Além disso, tivemos a oscilação pendular entre permitir, não permitir e permitir. A segurança jurídica fica afetada, aumentando o sofrimento dos envolvidos. A má utilização do tempo e as oscilações em julgamentos como esse representam um fator de perecimento do direito.

Todos lamentam a morosidade no julgamento das ações constitucionais pelo STF. Temos como exemplo extremo as Ações Diretas de Inconstitucionalidade 73, 127 e 136 que foram protocoladas em 1989. Passaram-se 23 anos e não houve ainda decisão final.

Poderíamos tentar explicar a demora de décadas pela sobrecarga do STF que recebeu desde 2000 mais de um milhão (sim, mais de um milhão) de processos. Mas essa resposta não satisfaz, pois, em outras ações constitucionais, o STF se posiciona com surpreendente rapidez. A Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.685 sobre as coligações partidárias foi distribuída em 9-3-2006 e a decisão definitiva foi tomada 23 de junho de 2006, em exatas duas semanas. E a complicadíssima Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.367 que questionava dezenas de normas acrescentadas à Constituição Federal pela Emenda 45, da Reforma do Judiciário, recebeu resposta definitiva em quatro meses.

Afinal de contas o tempo certo para julgar uma ação constitucional são duas semanas ou vinte anos? Tamanhas discrepâncias causam perplexidade ao cidadão e impõem reflexões e propostas de reformas. A pergunta crucial é saber quem define a ordem de julgamento, a pauta, da justiça constitucional e com base em quais critérios.

O Regimento Interno do STF e a legislação vigente não fixam prazo vinculativo para o relator pedir dia para julgamento. Isso significa que, na prática, o relator (e a presidência do STF) exerce o poder de determinar a pauta, conforme critérios próprios, não explicitados e imprevisíveis. O resultado são as apontadas discrepâncias.

Essa situação contrasta com o cuidado que teve o legislador em fixar curtos prazos para a atuação dos demais participantes dos processos constitucionais. Contrasta também com a experiência de outros países, onde a justiça constitucional é submetida a prazos curtos e rígidos e as causas costumam ser julgadas na ordem de chegada.

Quem possui o poder de determinar a ordem de julgamento de ações de crucial importância, cujo resultado pode ser a declaração de inconstitucionalidade e o afastamento de atos normativos, influencia a vida do país e das pessoas que sofrem dramas pessoais pela demora de decisões. Uma rápida declaração de inconstitucionalidade pode proteger direitos fundamentais. A mesma decisão, tomada alguns anos depois, pode ser inócua. Além disso, a decisão tardia compromete a liberdade do julgador: uma situação consolidada por anos dificilmente pode ser modificada. Isso foi confirmado em março de 2012 quando o STF julgou uma ação que tramitava desde 1959, questionando a constitucionalidade da alienação de terras no Estado do Mato Grosso. Na substância, o Tribunal disse que, por mais que houvesse irregularidades e inconstitucionalidades, ele não podia modificar situações consolidadas no decorrer de meio século. A decisão é sensata, mas nada justifica a demora que inviabiliza a prestação jurisdicional.

A possibilidade de retardar a apresentação do relatório, logo o julgamento, é um mecanismo de seletividade que permite indeferir a maioria dos pedidos sem decidir sobre o mérito da causa. Seja porque não parece oportuno modificar a situação após anos ou décadas, seja em razão da prescrição, seja porque as leis impugnadas já foram revogadas e a ação perde seu objeto.

No STF, muitas decisões são postergadas quando a medida impugnada gera controvérsias sociais ou envolve grandes interesses políticos e econômicos. Isso ocorre na expectativa de solução do conflito de outra forma, de revogação da norma ou, pelo menos, de arrefecimento das controvérsias com o tempo. Longe de ser ativista, nesses casos o STF adota uma postura de cautela que pode se transformar em inércia e denegação da prestação jurisdicional.

Foi exatamente isso que se verificou no caso da anencefalia. Passaram-se oito anos para que o STF se pronunciasse, com esmagadora maioria, sobre um caso juridicamente fácil. Nesse tempo, tivemos o sofrimento de mulheres, em sua maioria pobres e desamparadas, que enfrentaram a negação judicial de interrupção de gravidez de fetos anencéfalos. Para as mulheres que, sem o desejar, geraram bebês que não têm como se desenvolver a decisão tomada agora confirma que elas tiveram violados seus direitos inconstitucionalmente.

Esse sofrimento deveria ser uma razão para que o legislador nacional se conscientize do problema e estabeleça prazos rígidos e regras de preferência taxativas para o julgamento dos processos constitucionais. Isso permitirá limitar o poder político do STF que, na atualidade, utiliza o tempo como ferramenta de poder, determinando livremente sua pauta. Dito de forma simples, o legislador deveria garantir a transparência e a celeridade dos processos constitucionais.

Leia mais: http://www.conjur.com.br/2012-abr-19/decisao-supremo-fetos-anencefalos-nao-surpreendeu


Site Consultor Jurídico

19/04/12


O turismo sexual infantil agradece decisão do STJ


Carina, Patrícia e Manuela estão sentadas no meio-fio ao lado de um semáforo da avenida principal da cidade, às 2h30 de uma madrugada fria. Estão descalças, sem agasalhos, o que provoca um abraço fraternal para esquentar os três corpos miúdos, maltratados pela vida, despedaçados pela desigualdade. Aguardam alguém que venha buscá-las ou autorizá-las a dormir. Os carros passam com os vidros fechados. A cidade é perigosa.

Elas têm sete, seis e cinco anos, respectivamente. Vendem balas no sinal de trânsito, lutando por qualquer ajuda. Sustentam o lar de uma família cujo pai nunca existiu e a mãe só fez repetir a saga de uma vida miserável que lhe veio como herança.

Se a sorte permitir, elas chegarão aos doze anos, quando nascerão os primeiros traços da adolescência. Nessa fase, descobrirão que os vidros dos carros passarão a se abrir, onde surgirão olhares diferentes que oferecem dinheiro sem receber balas em troca. Querem mais. Elas não terão escolha; nunca tiveram.

No mês de março de 2012 a imprensa noticiou que o Superior Tribunal de Justiça decidiu que um adulto que praticara sexo com três crianças de 12 anos não cometeu crime, pois elas já estariam no mundo da prostituição. Pelo entendimento da Corte divulgado pela mídia, a relação sexual com crianças menores de 14 anos só configuraria estupro se elas estivessem amparadas pelo manto branco da inocência. Para os togados, segundo o que se noticiou, as meninas haviam escolhido a prostituição.

As crianças que passam pelos sinais de trânsito nos carros luxuosos com os vidros fechados não podem ser molestadas. Elas não escolheram a prostituição. Já Carina, Patrícia e Manuela, pelo olhar justo dos que exercem o poder, podem preferir a violência da madrugada ao aconchego de um lar confortável, com babás caras, brinquedos raros.

Pela mensagem que o Brasil lança ao mundo, essas filhas do abandono brasileiro têm capacidade e opção para decidir, livre e conscientemente, pelo caminho sujo de satisfazer os desvios de um submundo podre e hipócrita. Ao invés de reprimir o ato criminoso de um adulto perverso que optou por perpetuar a violação de três crianças, preferiu a nossa Corte Superior julgar o comportamento dessas meninas que nunca tiveram a chance de dizer não. Nasceram condenadas sem culpa e sem crime.

Se todo o poder emana do povo, o país que aceita institucionalmente o estupro de qualquer de suas crianças, seja qual for a razão, é uma nação sem caráter. O repugnante turismo sexual infantil agradece.

Leia mais: http://www.conjur.com.br/2012-abr-19/decisao-inocentar-pratica-sexual-menores-alimenta-turismo-sexual